2. Regelverket och handläggningen

Avsnitt

2.1 Hur ser regelverket för spårbyte ut?

Utlänningslagen och utlänningsförordningen reglerar villkoren för ett så kallat spårbyte. Enligt 5 kap. 15 a § utlänningslagen kan en utlänning som har fått avslag på sin asylansökan genom ett lagakraftvunnet beslut under vissa förutsättningar beviljas ett tidsbegränsat uppehållstillstånd för arbete genom ett så kallat spårbyte, utan att först behöva lämna landet.[28] Ett krav är att den sökande har beviljats AT‑UND under asyltiden.[29] Dessutom krävs att den sökandes identitet är styrkt.[30] Även familjemedlemmar till spårbytare får beviljas uppehålls- och arbetstillstånd för samma tid som spårbytaren.[31]

En arbetsgivare som anställer en asylsökande måste anmäla det till Migrationsverket. Likaså måste arbetsgivare anmäla till Migrationsverket om anställningen upphör.[32]

2.1.1 Anställningsvillkoren ska inte vara sämre än de villkor som följer av svenska kollektivavtal eller praxis inom yrket eller branschen

Enligt lagstiftningen för arbetskraftsinvandring får arbetstillstånd ges till en utlänning som har erbjudits en anställning om anställningen gör det möjligt för hen att försörja sig och om lönen, försäkringsskyddet och övriga anställningsvillkor inte är sämre än de villkor som följer av svenska kollektivavtal eller praxis inom yrket eller branschen i Sverige.[33] Att spårbytaren kan försörja sig innebär att lönen behöver vara sådan att utlänningen inte behöver försörjningsstöd enligt 4 kap. 1 § socialtjänstlagen (2001:453) för att täcka kostnaderna för bland annat boende och uppehälle. Enligt praxis innebär detta att utlänningens inkomst måste uppgå till minst ett visst schablonmässigt bestämt belopp, för närvarande 13 000 kronor brutto per månad.[34] För att säkerställa att lön, försäkringsskydd och övriga anställningsvillkor inte är sämre än de villkor som följer av svenska kollektivavtal eller praxis inom yrket eller branschen ska Migrationsverket som huvudregel ge arbetstagarorganisationer inom det verksamhetsområde som tillståndet avser tillfälle att yttra sig i ärendet.[35]

2.1.2 Arbetstillstånd får primärt inte ges för längre tid än två år men kan förlängas

Arbetstillstånd ska ges för viss tid och beviljas normalt för den tid som motsvarar anställningstiden. Ett arbetstillstånd får dock primärt inte ges för längre tid än två år. Ett arbetstillstånd ska även knytas till en viss arbetsgivare och avse ett visst slag av arbete. Efter en sammanlagd tillståndstid om två år ska tillståndet endast knytas till ett visst slag av arbete.[36] Om anställningen förlängs kan arbetstillståndet förlängas i motsvarande utsträckning utan att utlänningen först behöver lämna Sverige. Tillståndet kan förlängas vid ett eller flera tillfällen. Fram till och med den 31 maj 2022 fick den sammanlagda tiden för tillstånd högst vara fyra år eller, om det fanns särskilda skäl, sex år. Efter denna period var det dock möjligt att få permanent uppehållstillstånd och då var rätten att stanna i Sverige inte längre knuten till en anställning.[37]

2.1.3 Arbetstillstånd får inte förlängas om villkoren inte varit uppfyllda

Av praxis följer att ett arbetstillstånd inte bör förlängas om villkoren inte varit uppfyllda under den föregående tillståndsperioden, så det ska göras en bakåtsyftande bedömning.[38] Vidare följer det av praxis att en helhetsbedömning av samtliga anställningsvillkor i det enskilda fallet bör göras när det gäller bedömningen av om de villkor som gällt under tidigare tillståndsperiod har varit sämre än vad som följer av kollektivavtal eller praxis inom yrket eller branschen.[39] Inom ramen för kontroll av försörjningskravet får Migrationsverket begära att en arbetsgivare till en utlänning som beviljats arbetstillstånd enligt 6 kap. 2 § första stycket utlänningslagen lämnar skriftlig uppgift om de villkor som gäller för utlänningens anställning.[40]

I faktarutan nedan framgår de krav som enligt Migrationsverket ställs för att en ansökan om spårbyte från asyl- till arbetskraftsinvandring ska kunna beviljas.

Källa: Bearbetning av information på Migrationsverkets hemsida 2022-09-15.[41]

2.2 Spårbyte i ett internationellt perspektiv

I ett internationellt perspektiv är möjligheten att få uppehållstillstånd för arbete genom ett så kallat spårbyte tämligen unikt. När det gäller systemet för arbetskraftsinvandring i stort skiljer sig Sverige i några väsentliga avseenden från våra nordiska grannländer och länder såsom Tyskland, Frankrike och Nederländerna. OECD konstaterar bland annat i en rapport från 2011 att Sverige i och med den stora arbetskraftsinvandringsreformen 2008[42] blev ett av världens mest öppna länder. Det beror på att det svenska systemet inte har några särskilda utbildningskrav, lönetrösklar eller begränsningar i varken antal utfärdade tillstånd eller möjligheten att få förnyat arbetstillstånd.[43] I rapporten konstaterar man vidare att de flesta OECD-länder begränsar möjligheten att få arbetstillstånd till högkvalificerade yrken eller så kallade bristyrken.

I tabellen nedan görs en jämförelse mellan det svenska systemet för arbetskraftsinvandring och motsvarigheterna i våra nordiska grannländer vad gäller kraven som ställs på arbetskraftsinvandrare.[44] Den visar att Sverige, till skillnad från andra nordiska grannländer, inte har någon begränsning vad gäller till exempel särskilda yrken eller utbildningskrav. I Sverige är kraven på lönenivå även avsevärt lägre än i övriga länder.

Tabell 1 Jämförelse av regelverken för arbetskraftsinvandring i ett urval länder

Källa: Tillväxtanalys (2018), s. 27 och Riksrevisionens egen bearbetning.

Även när det gäller möjligheten att arbeta under asylprocessen har Sverige ett mer generöst system än till exempel våra nordiska grannländer. En person som söker asyl i Sverige kan beviljas AT-UND under asylprocessen efter en prövning av Migrationsverket. I Norge är det också möjligt att arbeta under asylprocessen, men den asylsökande behöver först ansöka om arbetstillstånd. Norge har också högre krav på att styrka sin identitet så ett giltigt pass är nödvändigt.[45]

I Finland kan asylsökande ansöka om arbetstillstånd först efter 3 månader[46] och i Danmark efter 6 månader[47]. I Finland och Danmark är regelverket dock mer generöst än minimikravet enligt EU:s mottagandedirektiv, som anger att asylsökande har tillträde till arbetsmarknaden senast 9 månader efter det att de har lämnat in ansökan om internationellt skydd.[48]

Vidare finns i vissa andra europeiska länder möjlighet för migranter att byta status. I Tyskland kan till exempel personer som får avslag på sin asylansökan, men som inte kan utvisas på grund av verkställighetshinder, få en så kallad Duldung – ”tolerans” på svenska. Det är att jämföra med en typ av skyddsstatus av humanitära skäl som innebär att personen kan fortsätta att vistas i Tyskland. Detta är emellertid ingen rättslig status, och migranter som befinner sig i denna position har betydligt svagare rättigheter än personer med uppehållstillstånd. Om de däremot kan uppvisa en viss nivå av etablering på arbetsmarknaden eller i skolan har personerna med en Duldung möjlighet att byta status och kan ansöka om tillfälligt uppehållstillstånd. Då en etablering på arbetsmarknaden ofta premieras bygger det tyska systemet därför i viss mån på samma intentioner som det svenska systemet. Men det utgör inget regelrätt spårbytessystem utan snarare en typ av humanitär ventil där möjligheten att byta status bara gäller personer som befinner sig i limbo mellan utvisning och uppehållstillstånd.[49]

Till skillnad från det tyska systemet, som bygger på individuella bedömningar av enskilda individer, genomför länder såsom Spanien och Italien ibland särskilda kampanjer som kan innebära att hundratusentals migranter som arbetar illegalt trots det kan beviljas tillfälliga arbetstillstånd vid samma tillfälle. Särskilt i Italien har den här typen av kampanjer fått en pragmatisk funktion genom åren och användas ofta för att tillgodose behovet av viss arbetskraft på arbetsmarknaden.[50] I OECD-rapporten från 2011 är man försiktigt positiva till det svenska arbetskraftinvandringssystemets utformning, men lyfter även fram risker med systemet. OECD rekommenderar därför inte andra länder att ta efter, bland annat på grund av att det saknas ett övervakningsverktyg i form av fastställda och listade bristyrken.[51] Vidare lyfter man fram att de kontrollmekanismer som finns i Sverige för att säkerställa att arbetsgivare följer reglerna behöver förstärkas. Med det menas till exempel att Migrationsverket skulle behöva delges mer information vid eventuella byten av arbetsgivare under de två första åren, förbättra de kontroller som avser undersöka att arbetsgivare lever upp till det initiala anställningserbjudandet[52] samt bevaka antalet ansökningar som avser arbetsplatser som inte omfattas av kollektivavtal eller är fackligt organiserade.[53]

2.3 Migrationsverket handlägger ansökningar om spårbyten

Migrationsverket är den förvaltningsmyndighet som handlägger och fattar beslut om spårbytesärenden.[54] Sedan våren 2021 sker handläggningen av dessa ärenden samlat vid en tillståndsenhet i region Nord.[55] En ansökan kan lämnas in antingen digitalt via Migrationsverkets hemsida eller genom en pappersblankett, men all ärendehandläggning sker digitalt då alla pappersansökningar med tillhörande underlag skannas in och registreras i Migrationsverkets ärendehanteringssystem.[56]

De olika stegen i ärendehandläggningen

Det är arbetsgivaren som påbörjar ansökan om arbetstillstånd vid spårbyte. Arbetsgivare behöver göra en anmälan om anställning på en särskild blankett som sedan lämnas in till Migrationsverket.[57] I anmälan ska arbetsgivaren lämna uppgifter om bland annat arbetstagarens namn, födelsedatum, medborgarskap, anställningens omfattning, månadslön eller timlön, samt en beskrivning av arbetsuppgifter och yrket. Arbetsgivarens kontaktuppgifter och organisationsnummer ska även framgå.[58]

Ett krav för att ett spårbyte ska beviljas är att den sökandes identitet är styrkt med ett godkänt och giltigt pass. I handläggningen av spårbytet utgår Migrationsverket från de bedömningar av den sökandes identitet som Migrationsverket och i förekommande fall Migrationsdomstolen tidigare har gjort under asylprocessen som föregick spårbytet. Intervjuade handläggare beskriver i intervju att man därefter tar ställning till om det tillkommit nya uppgifter i ärendet som bör beaktas.[59] Om den sökande däremot först i samband med spårbytesansökan lämnat in passet i original till Migrationsverket behöver passet granskas och den sökande behöver besvara vissa kontrollfrågor. Bakgrunden till det är att risken för falska handlingar är större i vissa länder.[60]

I ärendehandläggningen ska Migrationsverket även genomföra kontroller enligt en viss given ordning och vid behov vidta fördjupade utredningsåtgärder, till exempel att begära in inkomstuppgifter från Skatteverket. Migrationsverket har ett så kallat indikationsbaserat arbetssätt, som innebär att man endast ska genomföra fler kontroller om man har indikationer på att något inte stämmer eller att regler missbrukas på olika sätt. Migrationsverkets handläggare av spårbyten har därmed ett visst utrymme att bedöma behovet av fördjupade utredningsåtgärder i varje enskilt fall.

Vidare illustreras de olika stegen i handläggningen i ett flödesschema som är framtaget av Migrationsverket (se bilaga 2). Något förenklat ingår följande steg:

• Kontrollera om ansökan kommit in i tid, det vill säga inom 14 dagar från det att beslut om avslag på asylansökan vunnit laga kraft.
• Fastställa om identiteten är styrkt och om det finns ett giltigt pass.
• Kontrollera om etablering skett på arbetsmarknaden före asylansökan.
• Kontrollera om anställningen har rätt varaktighet och att AT-UND under asylprocessen finns.
• Kontrollera försörjningskravet och anställningsvillkoren (inklusive eventuellt yttrande från arbetstagarorganisation).
• Kontrollera arbetsgivarens status, ekonomi och historik (inklusive slagningar i Migrationsverkets centrala utlänningsdatabas, så kallad CUD-slagning, och i Infotorg).
• Kontrollera om den sökande har återreseförbud. Utred om det finns skäl för att häva återreseförbud. Ta in yttrande.
• Kontrollera ansökan genom obligatoriska slagningar i SIS[61], Misstankeregister (MR) och Belastningsregister (BR)[62].
• Uppdatera samtliga slagningar vid behov (uppgifterna får i regel inte vara äldre än sju dagar).
• Fatta beslut.